Artykuł ekspertki Urtiki: Modyfikacja zakresu opisu przedmiotu zamówienia w toku realizacji umowy przetargowej

Granice swobody zamawiającego przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia pod względem możliwości modyfikacji jego zakresu w toku realizacji umowy przetargowej

Opis przedmiotu zamówienia jest dla zamawiającego najważniejszym narzędziem zabezpieczenia swoich potrzeb na odpowiednim poziomie. Istnieją jednak granice uprawnień w tym zakresie, a wyznaczają je bezwzględnie obowiązujące przepisy Prawa zamówień publicznych. Z tej perspektywy celem dokonywanej konkretyzacji jest wyeliminowanie elementu niepewności wykonawców co do oczekiwań zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia w sposób nienaruszający równowagi pomiędzy dobrem zamawiającego i pozostałych uczestników postępowania.

System zamówień publicznych został wprowadzony w Polsce w 1995 roku wraz z uchwaloną 10 czerwca 1994 r. ustawą o zamówieniach publicznych. Jego wprowadzenie wynikało z konieczności racjonalizacji wykorzystania środków publicznych w warunkach gospodarki rynkowej oraz dostosowania go do prawa międzynarodowego. Jednak potrzeba prawnego uregulowania procesu udzielania zamówień finansowanych ze środków publicznych zrodziła się również w dużej mierze ze świadomości, jak wrażliwym na występowanie zjawisk patologicznych obszarem jest miejsce styku sektora publicznego z prywatnym. Nie bez znaczenia była również potrzeba pozyskania społecznego zaufania dla sposobów wydatkowania pieniędzy publicznych.

Od tego czasu system zamówień publicznych podlegał niejednej modyfikacji. Był stale rozbudowywany i umacniany, a pojawiające się kolejno nowelizacje uszczegóławiały przebieg postępowania i konkretyzowały zawarte w nim zasady, zawsze jednak zmierzając do ustalenia właściwych proporcji w prawach i obowiązkach stron. Rynek, na którym dominował zamawiający, ewaluował w kierunku wyrównania pozycji uczestników postępowania. W konsekwencji od czasu wejścia w życie ustawy powstał rynek zamówień publicznych, który dynamicznie się rozwija i staje się coraz bardziej konkurencyjny [1].

Jednak niezależnie od tego, w którym momencie obowiązywania prawa zamówień publicznych sięgniemy do ustawy, zawsze przyświecają jej zasady konkurencyjności i przejrzystości, będące warunkiem koniecznym organizacji uczciwego postępowania, a zatem również racjonalnego dysponowania publicznymi środkami. Z tej perspektywy właściwy opis przedmiotu zamówienia i pewność obu stron, co do osiągania w toku realizacji umowy przetargowej wprost założonych rezultatów, wydają się być kluczowymi czynnikami warunkującymi satysfakcjonującą relację między zamawiającym a wykonawcą.

OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA

Z całą pewnością opis przedmiotu zamówienia jest jedną z najbardziej zindywidualizowanych czynności, jakich zamawiający dokonuje w toku prowadzonego postępowania. Mając do dyspozycji mnogość dostępnych konfiguracji, dokonuje wyboru takiej specyfikacji przedmiotu zamówienia, jaka najlepiej odzwierciedla jego wymagania. Nie należy jednak zapominać o tym, że będąc jednocześnie związanym dyscypliną finansów publicznych, w swoich działaniach powinien promować wartości realizowane i chronione na gruncie prawa zamówień publicznych, takie jak wspominana już zasada uczciwej konkurencji i związana z nią szeroko rozumiana zasada efektywności ekonomicznej (best value for money). Warto zatem w tym względzie obrać kierunek sygnalizowany przez ustawodawcę, a następnie Krajową Izbę Odwoławczą (dalej KIO) i sądy powszechne, wskazujący aspekty opisu, na które zamawiający musi zwrócić szczególną uwagę.

Niekwestionowaną sugestią w tym zakresie jest treść art.. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.; dalej PZP) obligującego do opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a jednocześnie (w ust. 4) zakazujący dokonywania go w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych w Komentarzu do Nowego Prawa Zamówień publicznych: „Opis jednoznaczny to opis precyzyjnie określony, niebudzący wątpliwości. Opis wyczerpujący to opis przedstawiający przedmiot zamówienia w sposób wszechstronny i szczegółowy. Używane w opisie określenia winny uwzględniać (wszystkie) wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty. Celem tego przepisu jest wyeliminowanie elementu niepewności wykonawców co do oczekiwań zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia i zagwarantowanie im wiedzy niezbędnej do prawidłowego przygotowania oferty i wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 4 lipca 2019 rygn.ygn. akt 1129/19).”[2].

Warto w tym miejscu wskazać na zapadłe, co prawda na gruncie uprzednio obowiązującej ustawy, ale wciąż zachowujące swą aktualność, orzeczenia:

• Wyrok WSA w Warszawie z 23.10.2015 r., VIII SA/Wa 311/15 (Legalis nr 1364390).

„Zamawiający, mając na uwadze konieczność zabezpieczenia swoich potrzeb na odpowiednim poziomie, uprawniony jest do takiego opisu parametrów zamówienia, by jego realizacja odpowiadała zarówno jego uzasadnionym potrzebom, jak i możliwościom finansowym, nie naruszając przy tym zasady uczciwej konkurencji i możliwości złożenia ofert przez wykonawców, będących w stanie podołać wymaganiom zamawiającego, w sposób nienaruszający równowagi pomiędzy dobrem zamawiającego i uczestników postępowania[wyr. J.D.]. […] Granicę uprawnień zamawiającego wyznaczają jednak przepisy ZamPublU będące przepisami bezwzględnie obowiązującymi”.

• Wyrok SO w Bydgoszczy z 25.01.2006 r. (II Ca 693/05, niepubl.).

„Biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2 ZamPublU [obecnie art. 99 PrZamPubl – przyp. aut.], zgodnie z którym, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji” [wyr. J.D.].

Na gruncie projektowanych postanowień umownych zasadę tą urzeczywistnia treść np. art. 433 pkt 4) PZP, zgodnie z którym „projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron” czy art. 436 PZP nakazujący zawieranie w umowach postanowień określających planowany termin (końcowy i pośrednie) zakończenia realizacji umowy, warunki zapłaty wynagrodzenia, łączną maksymalną wysokość kar umownych lub ewentualne klauzule waloryzacyjne. Te zatem konkretne elementy struktury zobowiązania stron należy z punktu widzenia zasad opisu przedmiotu zamówienia uznać za szczególnie doniosłe.

DOPUSZCZALNA ZMIANA UMOWY

Mimo że dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia powinien posiadać bezpośrednie przełożenie na etap realizacji zamówienia, a strony winny respektować podjęte postanowienia oraz realizować przedmiot umowy zgodnie z jej treścią, w praktyce niejednokrotnie zachodzi potrzeba modyfikacji zakresu wykonywania już zawartego kontraktu. W pewnym stopniu i na określonych zasadach zmiany te są dopuszczalne. W treści art. 455 PZP ustawodawca przekazał bowiem zamawiającemu i wykonawcy szansę na ukształtowanie umowy z zachowaniem takiego poziomu elastyczności, jaki jest niezbędny do efektywnej realizacji zamówienia. Podstawowe ramy skutecznego sformułowania klauzul przeglądowych wyznacza art. 72 ust. 1 lit. a) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej dyrektywa klasyczna), a na gruncie ustawodawstwa krajowego art. 455 ust. 1 pkt 1) PZP. W ślad za brzmieniem przywołanej normy, a także zgodnie z zasadą przejrzystości postępowania dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia niezależnie od wartości tej zmiany, jeśli spełnione zostały łącznie następujące przesłanki:

• została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, a przewidziane zasady:
  • określają rodzaj i zakres zmian,
  • określają warunki wprowadzenia zmian,
  • nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy.

Urząd Zamówień Publicznych w sporządzonej opinii zatytułowanej „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp” stwierdził, że określenie dokładnych i precyzyjnych postanowień umownych już na etapie, na którym potencjalni wykonawcy decydują o udziale w postępowaniu, ale także w toku realizacji zamówienia, ograniczają lub eliminują wątpliwości co do zakresu ewentualnych zmian umowy, przesłanek ich wprowadzenia, a także warunków na jakich zostaną one zrealizowane. Uwzględniając powyższe, każdy z wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu na równych zasadach będzie mógł ocenić przyszłe warunki realizacji zamówienia publicznego, oszacować ryzyka związane z tym procesem, a w konsekwencji przygotować ofertę na określonym poziomie cenowym [3].

Wartą odnotowania jest również teza zapadłego przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia:

• TSUE w sprawie z 29.4.2004 r., C-496/99 Succhi di Frutta (ECLI:EU:C:2004:236)

„Obecność klauzul zmiany umowy w dokumentacji przetargowej stanowi formę realizacji obowiązku zapewnienia podmiotom zainteresowanym w tym samym czasie takiej samej wiedzy o przedmiocie, zakresie, kierunkach i okolicznościach uzasadniających ewentualne przyszłe zmiany umowy w sprawie zamówienia” [wyr. J.D.].

BEZPRAWNA ZMIANA UMOWY

Zgodnie z art. 454 ust. 1 pkt 1) PZP istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przesłanka pozwalająca ocenić, jaki charakter ma zmiana została wskazana w art. 454 ust. 1 pkt 2) PZP. Zgodnie z jego treścią zmianę należy uznać za istotną, jeżeli zmienia ona charakter umowy w sposób istotny w stosunku do brzmienia pierwotnej umowy. Za przykłady takich postanowień podaje natomiast zmianę, która:

1. wprowadza warunki, które, gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści;
2. narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy, w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie;
3. w sposób znaczny rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy;
4. polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach innych, niż wskazane w art. 455 ust. 1 pkt 2.

Wymóg określenia rodzaju zmian umowy odpowiada obowiązkowi określenia „charakteru zmiany”. Jako, że pojęcie to jest nieostre, a cała norma ma charakter dość ogólny, niezbędnym staje się posiłkowanie odpowiednimi motywami dyrektywy klasycznej:

• Motyw 107

„[…] Nowe postępowanie o udzielenie zamówienia wymagane jest w przypadku istotnych zmian w pierwotnej umowie, w szczególności w odniesieniu do zakresu i treści wzajemnych praw i obowiązków stron, w tym podziału praw własności intelektualnej. Zmiany te wskazują na zamiar stron dotyczący renegocjacji istotnych warunków tej umowy. Ma to miejsce szczególnie w sytuacji, gdy zmienione warunki miałyby wpływ na wynik postępowania, gdyby zostały uwzględnione w pierwotnym postępowaniu” [wyr. J.D.].

• Motyw 109:

„[…] Nie może to [zmiana umowy – przyp. aut.] jednak mieć zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik” [wyr. J.D.]..

Podobnie wynika również z uzasadnienia aktualnie obowiązującej ustawy PZP (druk sejmowy Nr 3624, VIII kadencja): „Projektowane regulacje dotyczące zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego są odzwierciedleniem przepisów art. 72 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 89 dyrektywy 2014/25/UE. Przepisy dyrektyw uwzględniają orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości dotyczące (nie)dopuszczalności zmian zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego (por. orzeczenia w sprawach C-337/98, Komisja przeciwko Francji, C-454/06, Pressetext, C-160/08, Komisja przeciwko Niemcom, C-91/08, Wall AG, C-549/14, Finn Frogne A/S). Z orzecznictwa tego wynika, że zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w trakcie jej obowiązywania jest co do zasady niedopuszczalna, jeżeli nie została poprzedzona przeprowadzeniem nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Warunki umowy stanowią bowiem wynik przetargu lub innej procedury ofertowo-eliminacyjnej. Ich późniejsza zmiana może prowadzić do wypaczenia tego wyniku oraz naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości” [4].

Dla zrozumienia omawianej instytucji przydatne wydają się wypowiedzi KIO:

• Uchwała KIO z 22.09.2021 r., KIO/KD 17/21 (Legalis nr 2632228)

„Okoliczność, że zmianie umowy nie towarzyszy zmiana jej wartości/wynagrodzenia wykonawcy nie oznacza jeszcze, że w ramach tej wartości dozwolone jest dowolne modyfikowanie jej treści wpływającego bezpośrednio na przedmiot zamówienia”.

• Wyrok KIO z 20.09.2021 r., KIO 2450/21 (Legalis nr 2839179)

„W przedmiotowym postępowaniu w świetle postanowień projektu umowy dotyczących opcji, wykonawca w stosunku do przeważającego zakresu przedmiotu zamówienia nie zna ostatecznego czasu trwania usługi, ani poszczególnych okresów jej trwania, ani okoliczności, od których zależy, czy zamawiający skorzysta z opcji. Przy czym podkreślić należy, że o ile niepewność wykonawców co do skorzystania przez zamawiających z prawa opcji jest naturalną cechą tej instytucji, o tyle w niniejszym stanie faktycznym, niepewność ta dotyczy przedmiotu zamówienia w zdecydowanie przeważającej jego części (44 miesiące opcji wobec 3 miesięcy zamówienia podstawowego) i w dodatku bez dookreślenia dalszych zasad, na jakich będzie realizowana opcja.

Powyższe naruszenie art. 99 ust. 1 PrZamPubl wiąże się też z naruszeniem art. 16 PrZamPubl, przede wszystkim w kontekście braku zachowania przez zamawiającego zasady przejrzystości, a ponadto wiąże się z naruszeniem art. 353 KC, gdyż projekt umowy w zakresie dotyczącym opcji sprzeciwia się ustawie, a także zasadom współżycia społecznego. Za nieuprawnione należy bowiem uznać takie ukształtowanie stosunku, które nie pozwala wykonawcy powziąć wiedzy co do przeważającego zakresu umowy, a w konsekwencji co do ryzyk związanych z realizacją tej umowy.

W tym miejscu należy podnieść, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 1807/12 wyraziła pogląd, zgodnie z którym mimo braku wyraźnego ograniczenia, nie było celem ustawodawcy stworzenie podstawy prawnej do zaistnienia sytuacji, w ramach której zamówienie podstawowe będzie miało charakter mniejszościowy wobec zamówienia objętego prawem opcji. W ww. wyroku Izba wskazała zatem, że nie ma przeszkód, aby zamówienie przewidywało prawo opcji, lecz jako pewny margines realizacji całego zamówienia, nie zaś jako jego przeważającą część”.

PODSUMOWANIE

Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że granica swobody zamawiającego przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia w kontekście późniejszej możliwości modyfikacji jego zakresu (w toku realizacji umowy) przebiega tam, gdzie istnieje choćby hipotetyczna możliwość, aby ta zmiana mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Za takim rozumieniem przemawia tak prawodawstwo unijne i krajowe, jak również ugruntowane orzecznictwo i stanowisko doktryny.

W praktyce chodzi o wszystkie sytuacje, kiedy zasady zostają zmienione w trakcie gry. Nie ma bowiem wątpliwości, że wykonawcy zanim podejmą decyzję o złożeniu oferty w konkretnym postępowaniu oceniają je pod względem biznesowym. A więc przez pryzmat przedmiotowej (merytorycznej) możliwości realizacji zamówienia i potencjalnego ryzyka, a w konsekwencji opłacalności zainwestowania swoich zasobów w to, a nie inne przedsięwzięcie gospodarcze. Bywa zatem tak, że po analizie opisu przedmiotu zamówienia, świadomie rezygnują ze swojego udziału w nim. Jeśli zatem zamawiający w trakcie realizacji umowy przetargowej zmienia swoje pierwotne zasady, w sposób którego nie dało się przewidzieć, np. czyniąc je korzystniejszym dla większej grupy przedsiębiorców, to bez wątpienia jest to działanie, które gdyby znane było wykonawcom wcześniej, mogłoby mieć wpływ na liczbę złożonych ofert i ich ceny, a zatem również na ostateczny wynik postępowania.

Opierając się na możliwościach, jakie daje ustawa – Prawo zamówień publicznych – dokonywanie zmiany zakresu umowy możliwe byłoby na podstawie art. 455 ust. 1 PZP. Dopuszczalna jest bowiem nawet istotna zmiana umowy o udzielenie zamówienia, niezależnie od wartości tej zmiany, jeżeli została ona przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, jeśli spełniają one łącznie określone w tym przepisie warunki. Okolicznością uprawniającą modyfikację zakresu zamówienia jest zatem dokonanie jego opisu w sposób wyczerpująco dokładny, aby każdy zainteresowany udziałem w postępowaniu wykonawca był w stanie jeszcze przed złożeniem oferty ocenić wszystkie ewentualne konsekwencje i skalkulować ofertę z uch uwzględnieniem.

Poprawny opis przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla możliwości udzielenia zamówienia publicznego w warunkach maksymalnej konkurencyjności. Nie sposób nie zgodzić się ze stwierdzeniem, że wraz z rosnącą pulą zainteresowanych podmiotów, wzrasta szansa na otrzymanie wysokiej jakości ofert przy jednocześnie maksymalnej racjonalizacji wydatkowania publicznych środków. To jednak stawia przez zamawiającymi wyzwanie odnalezienia takiego kompromisu, który z jednej strony zapewni im elastyczność w sposobie realizacji zobowiązań kontraktowych, a z drugiej zagwarantuje wykonawcom realizację umowy przetargowej w warunkach równoprawnego współdziałania i pełnej świadomości co do zakresu i warunków ewentualnych zmian na możliwie najwcześniejszym etapie przygotowywania ofert. Zaniedbanie tych obszarów może oznaczać utratę szansy na utrzymanie wysokiej efektywności ekonomicznej prowadzonych postępowań i nieproporcjonalny do potencjału udział przedsiębiorców w rynku zamówień publicznych.

Justyna Dziwalska^1,2

1.Starsza specjalistka ds. zamówień publicznych
Dział Zamówień Publicznych Urtica Sp. z o.o.

2. Praktykuje w obszarze zamówień publicznych branży farmaceutycznej od 15 lat. Aktualnie zajmuje się konsultowaniem i doradzaniem w obszarze umów w sprawie zamówień publicznych po stronie wykonawczej.

 Piśmiennictwo

1. Urząd Zamówień Publicznych. Historia systemu zamówień publicznych. https://www.uzp.gov.pl/urzad-zamowien-publicznych/historia-uzp. (stan z dn. 27.06.2023 r.).
2. UZP, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2021, s. 339, teza 2.
3. UZP, Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, Warszawa 2022, str. 4.
4. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Paweł Granecki, Iga Granecka, Warszawa 2021, komentarz do art. 454.

Powyższy artykuł został opublikowany na łamach kwartalnika „Farmakoekonomiki Szpitalnej", którego jesteśmy wydawcą. Czasopismo jest skierowane do pracowników farmacji szpitalnej.

Przypominamy, że można go otrzymać w formie bezpłatnej prenumeraty.

DOŁĄCZ DO GRONA PRENUMERATORÓW!