Artykuł ekspertki Urtiki: Waloryzacja kontraktów publicznych w zamówieniach na dostawy

Waloryzacja kontraktów publicznych w zamówieniach na dostawy 

Efektywny mechanizm waloryzacyjny daje możliwość adaptacyjnego reagowania na zmiany makrootoczenia, w którym wykonywany będzie kontrakt. Adekwatnie ukształtowany przyczynia się do zwiększenia konkurencyjności prowadzonego postępowania i sprzyja prawidłowej i racjonalnej realizacji zawartej w jego wyniku umowy.

Przyjęta w polskim prawie zasada nominalizmu stanowi z kolei, że zobowiązania pieniężne powinny zostać spełnione w swojej wysokości nominalnej. Jak stanowi art. 358¹ §1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1610), jeżeli przedmiotem zobowiązania jest suma pieniężna, spełnienie świadczenia następuje przez zapłatę sumy nominalnej. Uzupełnieniem powyższego jest wyrażona w art. 487 §2 kc zasada ekwiwalentności świadczeń, według której umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem (ekwiwalentem) świadczenia drugiej. Zasady te w oczywisty sposób dotyczą także umów regulowanych prawem zamówień publicznych (art. 8 pzp).

Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy nie jest zatem związana ze zwiększeniem zakresu świadczenia, który uzasadniałby wzrost wartości wynagrodzenia, lecz z aktualizacją jego pierwotnej, nominalnej, wartości.

Obecna sytuacja rynkowa charakteryzująca się nieprzewidywalnymi zmianami cen towarów i nośników energii, a także problemami z utrzymywaniem łańcuchów dostaw produktów i ich komponentów istotnie oddziałuje na opłacalność realizowanych zamówień i może znacząco ograniczać płynność przedsiębiorstw. W takich okolicznościach prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie instrumentów waloryzacyjnych nabiera szczególnego znaczenia i jest niezwykle istotne dla wszystkich uczestników rynku zamówień publicznych.

Do najistotniejszych zalet umownego mechanizmu waloryzacyjnego należy więc możliwość adaptacyjnego reagowania na zmiany otoczenia gospodarczego, w jakim wykonywany ma być kontrakt zawierany często w zupełnie innej rzeczywistości. Jego celem powinno być natomiast przywrócenie równowagi ekonomicznej i realnej ekwiwalentności świadczeń wynikających z zawartej umowy [1].

W kontekście tym wypowiadał się już wielokrotnie Urząd Zamówień Publicznych, trafnie podsumowując, że prawidłowo sformułowane i adekwatne do danego stanu faktycznego klauzule waloryzacyjne nie tylko przyczyniają się do zwiększenia konkurencyjności prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale także sprzyjają prawidłowej i efektywnej realizacji zawartej w jego wyniku umowy [2].

ZMIANA WYNAGRODZENIA W KONTEKŚCIE DYREKTYW UNIJNYCH 

Prawo UE traktuje waloryzację wynagrodzenia wykonawcy analogicznie do każdego innego klasycznego rodzaju modyfikacji umowy. Jako instrument prawny służący zmianie treści umowy wskazuje na nią już preambuła do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz. Urz. UE. L nr 94, str. 65) – dyrektywa klasyczna. Zgodnie z motywem (111) „instytucje zamawiające powinny mieć możliwość, w odniesieniu do poszczególnych zamówień, przewidzenia modyfikacji zamówienia w drodze klauzul przeglądowych lub klauzul dotyczących opcji, jednak klauzule takie nie powinny dawać im nieograniczonej swobody decyzyjnej […]”. Szerzej temat ten ujęty został w typologii modyfikacji umowy w art. 72 ust. 1 lit. a, wedługg którego „zamówienia i umowy ramowe można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia […], gdy modyfikacje, niezależnie od ich wartości pieniężnej, zostały przewidziane w pierwotnych dokumentach zamówienia w jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzulach przeglądowych, które mogą obejmować klauzule zmiany ceny, lub opcje. Tego rodzaju klauzule podają zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować. Nie mogą one przewidywać modyfikacji ani opcji, które zmieniłyby ogólny charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej”.

Implementacja powyższego do krajowego porządku prawnego nastąpiła za pośrednictwem art. 455 ust. 1 pkt 1) pzp stanowiącego, że „dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli określają rodzaj i zakres zmian, warunki wprowadzenia zmian oraz nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy”.

Polski ustawodawca, wdrażając idee unijne, skłania więc do zmiany sposobu postrzegania prawa zamówień publicznych, transponując generalną funkcję tego prawa promującą dążenie do efektywnej realizacji zamówienia publicznego. W szczególności dotyczy to przepisów normujących zasady modyfikacji zawartych umów. W porównaniu z obowiązującymi uprzednio regulacjami aktualnie obowiązująca ustawa zawiera rozbudowane i dostosowane do kontekstu rozwiązania, które mają na celu umożliwiać optymalne wyważenie równowagi ekonomicznej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą i jednocześnie zapewniać elastyczność pozwalającą reagować na zmianę uwarunkowań.

KLASYFIKACJA KLAUZUL WALORYZACYJNYCH

Przepisy regulujące waloryzację wynagrodzenia można grupować według różnych kryteriów. Z praktycznego punktu widzenia najistotniejszy wydaje się być jednak podział na zmiany obowiązkowe i nieobowiązkowe oraz wprowadzane automatycznie i takie, które wymagają uprzedniego przeprowadzenia negocjacji.

Podział ze względu na rodzaj zdarzenia i obowiązek stosowania:

Z tego punktu widzenia, poprzez pojęcie waloryzacji umowy w sprawie zamówienia publicznego należy rozumieć mechanizm zmiany tej umowy, możliwy lub obowiązkowy do uruchomienia po wystąpieniu konkretnych, wymienionych przez ustawodawcę przesłanek.

Podział ze względu na mechanizm zmiany:

Ten aspekt wskazuje na sposób określenia metody zmiany wynagrodzenia tj. okoliczności, których zaistnienie powoduje zmianę lub upoważni strony do podjęcia negocjacji w przedmiocie zmiany [3]. Dobór właściwego mechanizmu przeglądowego ma ważne znaczenie, pozwala bowiem (lub nie) na spełnienie funkcji waloryzacji tj. elastycznego dostosowywania umowy do zmieniającego się otoczenia gospodarczego lub warunków rynkowych bez uszczerbku dla realizacji zamówionego świadczenia.

Metoda negocjacyjna, czasem nazywana „koszykową”, polega na odniesieniu się do zasadniczych kosztów oraz cen materiałów, których zmiana prowadziła będzie do zmiany wynagrodzenia. Jest to czasochłonna i skomplikowana metoda, wymagająca zazwyczaj zatrudnienia specjalistów (kosztorysantów). Stosowana przy najbardziej złożonych zamówieniach – najczęściej przy robotach budowlanych.

Najpowszechniej wykorzystywana w umowach na dostawy jest natomiast metoda automatyczna. Jej główną zaletą jest prostota i jednoznaczność. Nie wymaga ona udowadniania faktycznie poniesionych przez Wykonawcę kosztów, a jedynie wystąpienia zmiany wskazanego w umowie wskaźnika. Prawidłowo skonstruowana nie powinna wymagać interpretacji i nastręczać trudności w zastosowaniu. Najczęściej używanym przez zamawiających indeksem jest wskaźnik zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych odzwierciedlający dane znajdujące zastosowanie w największej liczbie rodzajów zamówień. Istotne jest przy tym, że podczas stosowania tego mechanizmu podstawą do obliczenia zmiany wynagrodzenia powinien być sam fakt zmiany wybranego wskaźnika, a skorzystanie przez strony umowy z wybranej metody rewizji nie wymaga przeprowadzenia przez wykonawcę dodatkowych dowodów i wyjaśnień [5]. Mówiąc inaczej, efektywna klauzula indeksacyjna powinna kreować roszczenie.

KLUCZOWE ELEMENTY NORMY WALORYZACYJNEJ

Umowa w sprawie zamówienia publicznego, której czas realizacji będzie wynosił więcej niż 6 miesięcy, obligatoryjnie zawierała będzie postanowienia waloryzacyjne na wypadek zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Ich treść powinna regulować warunki brzegowe, przy których możliwa będzie zmiana wysokości wynagrodzenia, kompleksowo wymienione w art. 439 ust. 2 pzp:

1. poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;

2. sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:

   • z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub

   • przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;

3. sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;

4. maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Reasumując, zamawiający zobowiązany jest określić w projekcie umowy, w jakich okolicznościach będzie mogło dojść do waloryzacji wynagrodzenia, od jakiego terminu i z jaką częstotliwością będzie ona możliwa, wskazać sposób zmiany wynagrodzenia i metodę obliczenia jego wysokości po indeksacji oraz maksymalny limit zmian. Jednocześnie ważne jest, aby wszystkie powyższe elementy nie tylko zostały uwzględnione w klauzuli przeglądowej, ale aby łącznie realizowały cel art. 439 pzp, a więc służyły przywróceniu stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy, który został zachwiany przez określone zdarzenia mające miejsce w trakcie jej realizacji [6].

Co również istotne, klauzula rewizyjna musi nadawać się do faktycznego zastosowania. Nie można do umowy wprowadzać uregulowań mających charakter pozorny, tj. zawierających warunki, które powodują, że waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy nie wiadomo czy nastąpi lub uzależniających zakres waloryzacji od decyzji zamawiającego, co do zatwierdzenia zestawienia cen i kosztów mających wpływ na waloryzację. Nie jest również dopuszczalne doprowadzenie do takiej sytuacji, w której na dzień składania ofert nie będzie wiadomo, na jakich zasadach będzie przeprowadzana waloryzacja lub ustanowienie limitu zmiany wynagrodzenia na poziomie uniemożliwiającym przywrócenie ekonomicznej równowagi stron[7].

JAK ZBUDOWAĆ EFEKTYWNĄ KLAUZULĘ INDEKSACYJNĄ?

Uregulowania ustawowe obejmujące kwestię wprowadzania klauzul waloryzacyjnych określają ich elementy składowe, nie narzucając przy tym treści. O ile zatem samo wprowadzenie do umowy określonych norm bywa obligatoryjne, o tyle konkretne ich ukształtowanie leży w gestii zamawiającego odpowiedzialnego za projektowanie postanowień umowy.

Jednak mimo dość obszernej regulacji, przepisy nie są w pełni klarowne i mogą w praktyce nastręczać wątpliwości interpretacyjnych. Istotne wytyczne w tym zakresie przynosi dorobek orzeczniczy KIO. Zgodnie z ugruntowanym już poglądem „[…] celem zastosowania art. 439 Prawa zamówień publicznych jest faktyczne umożliwienie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy […]. Dla prawidłowego zastosowania tego przepisu nie jest zatem wystarczające formalne zawarcie w projektach umów postanowień dotyczących kwestii w tym przepisie wymaganych, ale konieczne jest takie określenie zasad waloryzacji, które da stronom umowy szansę na zmianę wysokości wynagrodzenia uwzględniającą zmiany cen na rynku i na rozłożenie ryzyka wzrostu cen na obie strony umowy [8].

Kluczem do zbudowania skutecznej klauzuli waloryzacyjnej wydaje się być umiejscowienie w niej jednoznacznej odpowiedzi na następujące pytania:

• Jaki poziom zmiany cen materiałów lub kosztów realizacji zamówienia uruchomi waloryzację?

Uwzględniając specyfikę danego zamówienia i rynku, zamawiający ma możliwość określenia pułapu zmiany cen w taki sposób, że zarówno uchroni go to przed zbyt częstymi roszczeniami wykonawcy o podwyżkę, jak i samego wykonawcę przed osiągnięciem stanu, w którym dalsza realizacja zamówienia staje się dla niego nieopłacalna.

• W jaki sposób i jak często wynagrodzenie będzie podlegało aktualizacji?

W tym miejscu należy wymienić konkretną metodę waloryzacji, automatyczną lub negocjacyjną. Dodatkowo, indeksacja wymaga wskazania konkretnego wskaźnika, np. cieszącego się największą popularnością wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszanego przez prezesa GUS wraz z adekwatnym do aktualnej sytuacji rynkowej określeniem jego częstotliwości (miesięczny/kwartalny/półroczny/średnioroczny).

• Jak ustalany będzie wpływ zmian ceny materiałów i kosztów na koszt wykonania zamówienia?

Konieczność oznaczenia wielkości zmiany wynagrodzenia w przypadku ziszczenia się warunku stanowiącego podstawę tej klauzuli. W tym przypadku nie chodzi o to, jak to bywa mylnie interpretowane, o dodatkowy warunek o charakterze dowodowym, nakazujący wymaganie od wykonawcy wykazywania, że zmiana cen materiałów lub kosztów oddziałuje na koszt wykonania zamówienia, a o jednoznaczny sposób oznaczenia nowej kwoty wynagrodzenia.

• Jakiej wysokości będzie maksymalny limit zmiany wynagrodzenia?

Określenie przez zamawiającego uczciwych zasad podziału ryzyka pozwala wykonawcom na skalkulowanie oferty bez doliczania do niej kosztów ryzyka wzrostu cen. W przypadku braku zapewnienia rzetelnych zasad waloryzacji wykonawca, aby nie ponieść straty i osiągnąć zysk, musi uwzględnić w cenie oferty, m.in. ryzyko wynikające ze wzrostu cen na rynku. Tymczasem dla zamawiającego bardziej korzystna jest sytuacja, gdy będzie on dokonywał ewentualnego podwyższenia wynagrodzenia w wysokości wynikającej z rzeczywistego wzrostu cen określonego według obiektywnych wskaźników, np. z komunikatów GUS, niż gdyby musiał ponosić te koszty (ewentualnego wzrostu cen) w wysokości wynikającej wyłącznie z tego, jak wybrany wykonawca ocenił ryzyko w tym zakresie i jaką dodatkową kwotę w związku z tym uwzględnił w cenie oferty. W takim wypadku Zamawiający z góry ponosił będzie koszty przewidywanego przez wykonawcę wzrostu cen – w postaci wypłaty wynagrodzenia równego cenie oferty – nawet jeśli przewidywania te się nie potwierdzą [9].

Ustawodawca traktuje waloryzację jako istotny instrument prawny służący rzeczywistemu i uczciwemu utrzymaniu równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, czemu wyraz dał w nowelizacji pzp w ustawie z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz. U. z 2022 r., poz. 2185), którą znacząco rozszerza zakres umów, w których wprowadzenie klauzul waloryzacyjnych stało się obowiązkowe.

Zagadnienie norm przeglądowych jest jednak przede wszystkim ważne dla bezpośrednich interesariuszy rynku zamówień publicznych – dla zamawiających, którzy w przypadku ziszczenia się zmiany dysponują mechanizmami rewizyjnymi, dzięki czemu otrzymują realne wyceny, ale także dla wykonawców, którzy mogą rzetelnie skalkulować oferty i nie muszą w rezerwach kontraktowych uwzględniać różnych hipotetycznych ryzyk [10].

Konstruując efektywną klauzulę waloryzacyjną, zamawiający powinien więc wszechstronnie rozważyć oraz przeanalizować stan faktyczny danej sprawy, w celu wybrania odpowiedniej klauzuli i adekwatnego dostosowania jej parametrów do warunków danego zamówienia. Ponadto kształtując postanowienia aktualizacyjne, powinien mieć na uwadze zasadność równomiernego rozłożenia na obie strony (zamawiającego i wykonawcę) kosztów ryzyka wzrostu cen materiałów i kosztów niezbędnych do wykonania umowy, przy czym podział ten nie powinien wypaczać istoty omawianej instytucji. Klauzula waloryzacyjna skonstruowana w sposób jednoznaczny i z poszanowaniem interesów stron kontraktu publicznego pozwala bowiem uchronić interesy finansowe wykonawcy, zaś zamawiającemu zapewnić należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia publicznego [11].

Niedokonanie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy może natomiast nie tylko poważnie zachwiać równowagą ekonomiczną stron, ale częstokroć prowadzi do negatywnych konsekwencji dla zamawiającego, tj. do skutków mniej korzystnych niż stosowna zmiana umowy, a co za tym idzie może zostać ocenione jako niegospodarne. Odbiera bowiem możliwość adaptacyjnego ustalenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy w stosunku do zmian cen na rynku, bez konieczności prowadzenia sporów na drodze sądowej.

Justyna Dziwalska^1,2

1. Starsza specjalistka ds. zamówień publicznych
Dział Zamówień Publicznych Urtica Sp. z o.o.

2. Praktykuje w obszarze zamówień publicznych branży farmaceutycznej od 15 lat. Aktualnie zajmuje się konsultowaniem i doradzaniem w obszarze umów w sprawie zamówień publicznych po stronie wykonawczej.

 Piśmiennictwo

1. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. Dz. Urz. UE. L nr 94, str. 65.

2. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. kc Dz.U. z 2023 r. poz. 1610.

3. Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – pzp. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605.

4. Ustawa z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców. Dz. U. z 2022 r., poz. 2185).

5. Wyrok KIO z 5 stycznia 2022 r., KIO 3600/21.

6. Wyrok KIO z 10 września 2021 r. KIO 2355/21.

7. Wyrok KIO z 02 marca 2022 r., KIO 440/22.

8. Wyrok KIO z 14 czerwca 2022 r., KIO 1192/22.

9. Wyrok KIO z 20 grudnia 2022 r., KIO 3251/22.

10. Wyrok KIO z 31 stycznia 2023 r., KIO 134/23.

11. Hartung M, Bagłaj M, Michalczyk T, Wojciechowski M, Krysa J, Kuźma K, Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 72.

12. Wiktorowska E., Klauzule waloryzacyjne w świetle regulacji Prawa zamówień publicznych, a postanowienia waloryzacyjne w praktyce., 2023(8); 6.

13. UZP, Klauzule przeglądowe. Wzorce i dobre praktyki; 2020; 10.

14. UZP, Klauzule przeglądowe. Wzorce i dobre praktyki; 2020; 32-33.

Powyższy artykuł został opublikowany na łamach kwartalnika „Farmakoekonomiki Szpitalnej", którego jesteśmy wydawcą. Czasopismo jest skierowane do pracowników farmacji szpitalnej.

Przypominamy, że można go otrzymać w formie bezpłatnej prenumeraty.

DOŁĄCZ DO GRONA PRENUMERATORÓW!